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Holding familiar e proteção patrimonial
Publicado por Academia Brasileira de Direito
há 8 anos
Define-se a sociedade holding familiar e demonstram-se benefícios que podem ser conquistados através da constituição de tal tipo societário para fins de planejamento e proteção patrimonial.
Sumário: Introdução. 2. Sociedade holding familiar. 2.1. Definição. 2.2. Tipos de holdings. 2.3. Natureza e tipo societário. 2.4. Previsão legal e legislação aplicável. 3. O papel das holdings na proteção patrimonial. 3.1. Planejamento sucessório. 3.2. Planejamento fiscal e tributário. 4. Vantagens e desvantagens. Considerações finais.
Palavras-chave: holding familiar; proteção patrimonial; planejamento.
INTRODUÇÃO
Conforme estudo internacional produzido e divulgado pela multinacional KPMG[1], no ano de 2014, constatou-se que as empresas familiares possuem, atualmente, grande importância na economia mundial, de modo que, para os gestores entrevistados, um dos fatores do sucesso consiste na manutenção do controle das empresas pela família. Vejamos:
As empresas familiares significam, atualmente, uma força importante na economia global. De acordo com o Family Firm Institute, estas constituem mais de 70% do PIB global e, ainda, compartilham uma série de características que as diferenciam de outras empresas. Esses predicados incluem uma forte vontade entre os proprietários da família em conservar o poder na empresa, com destaque para a gestão, considerando a longevidade (como um legado para manter as futuras gerações) e o anseio para que as informações permaneçam confidenciais.
A edição de junho de 2014 da KPMG European Family Business Barometer publicou que 87% das empresas indicaram a manutenção do controle como um fator de sucesso — um aumento de 15% sobre o ano anterior (KPMG Internacional, 2014, pág. 04).
Ainda, a análise dos resultados obtidos através da Pesquisa Global sobre Empresas Familiares, realizada também no ano de 2014 pela PricewaterhouseCoopers[2], aponta observações importantes, confira-se:
O importantíssimo tema da sucessão ainda não foi totalmente entendido nem tratado de modo eficaz por muitas empresas. Do total, 34% dizem ter um plano de sucessão em vigor para algumas ou todas as funções sêniores (muito menos do que a média global de 53% e a dos BRICS, que é de 52%), mas somente 30% desses planos estão adequadamente documentados. Apenas 11% (16% no mundo) têm algo que possa ser qualificado como um processo de sucessão robusto, percentual semelhante ao dos BRICS.
[...]
À medida que a empresa amadurece, a família cresce, surgem mais sucessores potenciais e a possibilidade de conflito aumenta. Como destacou um dos nossos entrevistados, “a transição da primeira para a segunda geração é a mais fácil. Depois disso, vai ficando cada vez mais difícil (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2014, págs. 17/18).
Com efeito, de tais conclusões depreende-se que, muito embora exista uma efetiva preocupação dos gestores de empresas familiares em planejar a sucessão empresarial a fim de, precipuamente, proteger seu patrimônio e garantir que a empresa permaneça na família, comumente não são tomadas medidas práticas nesse sentido.
Nesta senda, vislumbra-se como solução prática e eficiente para a obtenção tanto da proteção patrimonial, quanto para a manutenção da empresa sob o controle familiar, além de outros benefícios consequentes, a constituição de uma holding familiar.
Destarte, no capítulo seguinte do presente estudo explanar-se-á acerca do que se trata a sociedade holding familiar e suas características; para então, posteriormente, tratarmos do papel da dita sociedade na proteção patrimonial, explicitando suas vantagens e desvantagens.
2 SOCIEDADE HOLDING FAMILIAR
2.1 DEFINIÇÃO
Inicialmente, antes de tratarmos especificamente da holding familiar, importa esclarecer o que vem a ser a sociedade holding propriamente dita, também chamada de sociedade de participação ou grupo de direito.
Os ilustres doutrinadores Marlon Tomazette e Arnaldo Rizzardo nos trazem as seguintes definições, respectivamente:
As holdings são sociedades operacionais, constituídas para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras sociedades. Dentro desta função, as holdings apresentam-se como um meio extremamente útil para centralizar o controle de um grupo, descentralizando a administração, gerindo de forma unificada grupos de sociedades, que se têm difundido pela prática econômica moderna (TOMAZETTE, 2013, pág. 615).
O conteúdo de holding expressa a sociedade que dirige e congrega as demais das quais participa, ou que exerce o controle num grupo de sociedades, sem explorar diretamente nenhuma atividade econômica. Participa a holding de outra ou outras através de ações ou quotas. Decorre a palavra do verbo inglês hold, traduzindo-se por “segurar”, “deter”, “manter” ou “possuir”, e formando a ação de manter algum domínio ou controle (RIZZARDO, 2014, pág. 753).
De um modo mais simplório, podemos afirmar que a sociedade holding consiste em uma sociedade que detém participação societária em outra ou outras sociedades, podendo simplesmente titularizar quotas e/ou ações ou deter o controle das demais.
Ainda, para conferir maior clareza à definição pretendida, merece destaque o ensinamento dos mestres Gladston e Eduarda Cotta Mamede, vejamos:
Holding (ou holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista) (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 9).
Com efeito, a doutrina[3] especializada elenca 08 (oito) tipos diversos de holding, que se individualizam especialmente no que concerne ao objetivo que se busca atingir, posto que tal constituição pode se dar em contextos variados e para atender finalidades distintas.
2.2 TIPOS DE HOLDINGS
A doutrina pátria classifica as sociedades holdings, primordialmente, em dois grupos, quais sejam: as holdings puras e as mistas.
Neste sentido, as holdings puras são constituídas exclusivamente para o fim de titularizar quotas ou ações de outra ou outras sociedades, ao passo que as holdings mistas, em oposição, são constituídas para, além de titularizar quotas e ações de outras sociedades, realizar também atividades empresariais produtivas.
Sobre o assunto, ensina Marlon Tomazette:
[Na holding mista] a participação em outras sociedades é a atividade primordial, mas não a única; a holding mista também desenvolve atividade econômica produtiva. Já na holding pura, a única atividade desenvolvida é a participação relevante no capital de outras sociedades (TOMAZETTE, 2013, pág. 614).
Com efeito, no âmbito das holdings puras, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede diferenciam as “subespécies” denominadas holding de controle, de participação, de administração e de organização, confira-se:
[...] a holding de controle teria por finalidade específica deter quotas e/ou ações de outra ou outras sociedade em montante suficiente para exercer o seu controle societário; já a holding de participação seria aquela constituída para titularizar quotas e/ou ações de outra ou outras sociedades sem que detenha o controle de qualquer delas. Mas não é uma distinção legal; as sociedades de participação não precisam se dedicar exclusivamente ao controle ou à mera participação societária, podendo mesmo controlar uma (s) sociedade (s) e ter mera participação minoritária em outra (s).
[...]
A diferença sutil entre [as expressões holding de administração e holding de organização] está no fato de que a holding de administração efetivamente funciona como um quartel general, estruturando planos de atuação, definindo estratégias mercadológicas, distribuindo orientações gerenciais e, se necessário, intervindo diretamente na condução das atividades negociais das sociedades controladas ou, a partir de ajustes com os demais sócios, nas sociedades em que haja mera participação societária. Em oposição, a holding de organização não demanda efetiva coordenação administrativa, podendo ser constituída, dentro de determinada estruturação societária, para dar a conformação que se planejou, o que não raro implica assimilação de parâmetros fiscais, negociais, entre outros. A holding de organização também é muito usada para a acomodação de sócios. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 10). – grifo nosso.
Ainda, vislumbram-se as chamadas holdings imobiliárias, constituídas essencialmente para ser proprietárias de bens imóveis, com finalidade de locação ou não, e, por fim, as holdings patrimoniais, constituídas para ser:
a proprietária (a titular) de um determinado patrimônio, entre bens imóveis, bens móveis, propriedade imaterial (patentes, marcas etc.), aplicações financeiras, direitos e créditos diversos. Desse patrimônio podem constar, inclusive, quotas e ações de outras sociedades. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 11)
Assim, elucidadas as noções gerais acerca de cada tipo de holding nos termos em que classifica a doutrina especializada, insta salientar que a chamada holding familiar, foco primordial do presente trabalho, não se trata de um tipo específico de sociedade holding, e, sim, de uma contextualização específica.
Explica-se: a holding familiar não se caracteriza pelo objetivo de suaconstituiçãoo, que pode ser de administração, controle, organização etc., de modo que sua característica essencial é o fato de introduzir-se no âmbito de determinada família, atendendo aos interesses de seus membros, conforme se demonstrará adiante.
2.3 NATUREZA E TIPO SOCIETÁRIO
As sociedades holdings não se limitam a uma natureza específica ou a um determinado tipo societário, podendo ser constituídas enquanto sociedades simples ou empresárias, contratual ou estatutária etc.
Neste sentido, explicam Mamede e Mamede:
Não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding. Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou empresária e, dependendo do tipo societário que venham a adotar, poderão ser registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Portando, também a natureza jurídica que se dará à holding constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as particularidades de cada caso, elegerá a melhor escolha. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 16).
Assim, depreende-se que a natureza jurídica e o tipo societário não constituem, de modo algum, características determinantes da sociedade holding, e, por conseguinte, da contextualização em holding familiar, ora discutida.
Contudo, importa esclarecer que a mencionada liberdade para eleição da natureza jurídica e do tipo societário que serão atribuídos à sociedade em comento deve respeitar a compatibilidade dos institutos, conforme alertam Mamede e Mamede:
[...] pode adotar todas as formas (ou tipos) de sociedades [...]: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Só não poderá ser uma sociedade cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 93).
Assim sendo, a escolha do tipo societário deve ser feita a partir de uma aprofundada análise acerca da atividade negocial titularizada, do objetivo principal a ser atingido, bem como, das peculiaridades da própria família que tenciona constituir a sociedade.
Com efeito, diversas questões merecem ser examinadas, como, por exemplo, se a sociedade for meramente titular de participações, não há necessidade manifesta de se eleger um tipo societário de responsabilidade limitada; entretanto, se a ideia é que a sociedade contraia obrigações perante terceiros, tem-se que a escolha de um tipo societário de responsabilidade limitada é indispensável.
Não obstante, a natureza jurídica que se atribuirá à sociedade determinará situações futuras com implicações bastante distintas entre si, a começar pelo registro, posto que as sociedade simples serão registradas perante o Cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas, e não se submeterão às imposições e benefícios contidos na Lei de Falencias e Recuperações Judiciais (Lei nº 11.101/2.005); pelo contrário, as sociedades empresárias serão registradas nas Juntas Comerciais e estarão abarcadas pelas normas da Lei supracitada.
Destarte, conclui-se que o tipo societário e a natureza jurídica pelos quais optar a família que pretende a constituição de uma sociedade holding terão grande influência em fatores importantíssimos, razão pela qual tal decisão deve ser cuidadosamente sopesada, a fim de se concluir pelos que tragam maiores benefícios para a finalidade planejada.
2.4 PREVISÃO LEGAL E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A figura societária das holdings encontra previsão legal no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/1.976, chamada Lei das Sociedades Anonimas. Vejamos:
Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3ºº A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ainda, aplicam-se às sociedades holdings em geral os artigos 206 a 219 e artigo 243, § 2º, da mesma Lei. Contudo, vale dizer que, apesar de tais previsões específicas sobre o tema estarem contidas na Lei das S/A, como já ventilado ao norte, não existe qualquer impedimento legal para que a sociedade holding se revista de outras formas societárias.
Demais disso, as sociedades holdings podem submeter-se às regras dispostas no Código Civil Brasileiro, de acordo com o tipo societário eleito para a sua constituição.
Com efeito, à holding constituída sob a forma de sociedade simples, aplicar-se-ão os artigos 997 a 1.038, do Código Civil; de sociedade em nome coletivo, os arts. 1.039 a 1.044; de sociedade em comandita simples, os 1.045 a 1.051; de sociedade limitada, os arts. 1.052 a 1.087; de sociedade anônima, os arts. 1.088 a 1.089 e de sociedade em comandita por ações, os arts. 1.090 a 1.092, todos do mesmo Codex.
Não obstante, a Lei nº 9.430/1.996 que trata, dentre outros assuntos, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das sociedades anônimas, em seus artigos 29 e 30, também é aplicável à holding familiar, caso eleja tal forma societária.
Também, o artigo 223, § 1º, inciso III, alínea c; arts. 225, 384, 519, § 1º, inciso III, alínea c; e art. 521, todos do Decreto nº 3.000/1.999, que regulamenta o Imposto de Renda – IR, aplicam-se às sociedades em questão especialmente no que tange às formas de avaliação dos investimentos da pessoa jurídica em sociedades coligadas e controladas, para fins de tributação federal.
Ainda, são aplicáveis os artigos 1º, § 3º, inciso V, alínea b, e 10, inciso XXX, da Lei nº 10.833/2.003, que cuida da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, incidente sobre as sociedades coligadas e controladas e participações societárias.
E, por fim, aponta-se a aplicação dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 11.033/2004, que trata da tributação sobre o mercado financeiro e de capitais; devendo, portanto, ser observada pelas sociedades holdings, tendo em vista seus rendimentos serem obtidos através de investimentos.
3 O PAPEL DAS HOLDINGS NA PROTEÇÃO PATRIMONIAL
O interesse em constituir uma sociedade holding familiar para fins de proteção patrimonial advém dos riscos e custos vultosos decorrentes da manutenção de um acervo patrimonial considerável sob titularidade de pessoa (s) física (s).
Não obstante, verifica-se ainda a necessidade de dar solução aos proprietários de empresas familiares que desejam manter o controle das empresas na família, passando-o às gerações futuras.
De mais a mais, o desejo de reduzir a carga tributária, e ainda, de evitar tumultuados processos de sucessão são também razões que incentivam a constituição da sociedade em comento.
Nesta senda, a seguir explanar-se-á acerca do papel desempenhado pelas sociedades holdings familiares na resolução das referidas situações.
3.1 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Como exposto na introdução do presente trabalho, as empresas familiares representam atualmente números expressivos na economia global. E, apesar de tal quadro, desde as organizações menores a grandes grupos, não raro conhece-se alguma história de sucessão empresarial mal sucedida.
Por vezes a empresa familiar é comandada pelo mesmo gestor durante décadas, e, quando este vem a óbito repentinamente, seus sucessores – em muitos casos sem preparo profissional para assumir tal responsabilidade – acabam por desempenhar desastrosas administrações, que desencadeiam duras crises, ou ainda, a própria alienação da empresa a terceiros.
Desta forma, vislumbra-se a importância do planejamento sucessório para preservação da empresa familiar, bem como do controle da mesma nas “mãos” da família.
Neste sentido, como bem apontam Mamede e Mamede, aberta a sucessão, nos casos em que o autor da herança não deixa testamento, os herdeiros chamados à sucessão legítima desde logo enfrentam dificuldades:
Quando entre os bens há uma ou mais empresas, o desafio será (1) sua administração durante o inventário, já que os atos de gestão estarão afeitos ao processo de inventário, e (2) eventual disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio, ou seja, por seus quinhões. Note que, com a divisão dos bens, há uma divisão da participação societária na (s) empresa (s). Se a família detinha 60% das quotas ou ações, quatro herdeiros irão deter, cada um, 15%, o que pode levar a um enfraquecimento do poder de controle. Há, ademais, o risco de que os herdeiros se engalfinhem numa disputa pela administração societária (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 83).
De outro norte, nos casos em que o autor da herança opta por deixar suas disposições de última vontade estabelecidas em testamento, enfrenta limitações impostas pela Lei, a exemplo do artigo 1.789, do Código Civil, que lhe permite dispor somente de metade de seu acervo patrimonial.
Contudo, admitindo-se que a existência do testamento possa resolver a questão da distribuição dos bens entre os herdeiros, evitando discussões neste sentido, em algumas situações não será possível – ou não será desejável – atribuir a participação societária a apenas um herdeiro, o que, de todo modo, poderá acarretar disputas pela administração da empresa.
Neste sentido, alertam Mamede e Mamede:
[...] o testamento permite apenas a divisão antecipada dos bens, incluindo participações societárias, respeitando o direito de cada herdeiro à sua parte legítima sobre o patrimônio. Não resolve o problema da empresa ou empresas, na medida em que não permite definir uma distribuição de funções no âmbito das unidades produtivas. E se essa distribuição deixou a dois ou mais herdeiros participações na sociedade, mantém-se grande a chance de que a abertura da sucessão seja seguida por uma disputa por poder pelos negócios. Como se só não bastasse, a divisão, entre dois ou mais herdeiros, da participação societária pode conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e, com ela, à perda do poder de controle que a família mantinha sobre o negócio (MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 85/86).
A constituição de uma holding, por outro lado, tem o condão de elidir esses problemas, de modo a viabilizar a antecipação do procedimento de inventário, permitindo que o gestor decida em vida a sucessão do patrimônio e na empresa, determinando, inclusive, quem ficará responsável pela administração na sua falta, sem que os herdeiros sejam preteridos em seus direitos e a empresa fique sujeita à eventual inabilidade para a condução dos negócios familiares.
Desta feita, tem-se que o planejamento sucessório pode ser realizado através do próprio instrumento de formalização da sociedade (estatuto ou contrato social) – integralizando-se o patrimônio pertencente à família em forma de capital social, de modo a evitar, também, a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD e demais custas afetas ao processo de inventário, traduzindo-se em vantagem tributária.
Com efeito, tal constituição societária poderá se dar nos seguintes moldes, conforme lecionam Mamede e Mamede:
A sucessão hereditária, assim, se fará não nos bens ou na empresa ou na participação societária na (s) sociedade (s) operacionais, mas na participação societária na holding. No entanto, será ainda preciso decidir se a transferência das quotas ou ações da sociedade de participação se fará antes ou após a morte. Se antes, a transferência se fará por doação, caracterizando adiantamento de legítima, ou seja, entrega antecipada da parte que caberá aos herdeiros necessários após a morte. [...] Se a preferência é a transferência após a morte, deve-se utilizar do testamento; assim o controle da holding se mantém com os ascendentes, sendo transferido para os descendentes apenas após a morte (MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 87/88).
Ainda, é possível que se recorra ao instituto do usufruto, previsto nos artigos 1.390 e seguintes, do Código Civil, hipótese em que o gestor transfere tão somente a nua propriedade das quotas ou ações da holding aos herdeiros, mantendo-se na administração da holding enquanto viver, ostentando a condição de usufrutuário.
Por fim, vale dizer que, por ocasião da doação das quotas ou ações aos herdeiros, pode o gestor proteger o patrimônio de seus descendentes de eventuais impasses conjugais, gravando-as com cláusulas de incomunicabilidade e/ou inalienabilidade e, assim, excluindo-os da comunhão conjugal nos termos dos artigos 1.668 e 1.911, do Código Civil – respeitada a legítima (cf. art. 1.848, CC).
Contudo, importa ressaltar que a proteção acima mencionada somente é oponível a terceiros, tais quais os cônjuges e credores, quando tal cláusula for averbada no Registro Civil e no Registro Público de Empresas Mercantis, em atendimento à determinação do artigo 979, também do CC[4].
3.2 PLANEJAMENTO FISCAL E TRIBUTÁRIO
Diferentemente do que ocorre com os efeitos do planejamento sucessório na constituição da holding, que poderão ser vislumbrados de qualquer forma, quando do falecimento do gestor autor da herança, a realização de planejamento fiscal e tributário não é garantia de obtenção de vantagens fiscais em todo caso.
O resultado fiscal, neste tipo de planejamento, fica condicionado a uma boa análise do cenário fiscal aplicável ao tipo de patrimônio e à atividade empresarial desenvolvida pela família, combinada com uma acertada definição de qual situação seria mais vantajosa, sopesando-se minuciosamente todos os ônus e bônus que a indicação de determinada estrutura possa acarretar. Tal responsabilidade pesa, quase que totalmente, sobre os ombros do profissional especialista que assumir tal encargo.
Sobre o tema, recomendam Mamede e Mamede (2014, pág. 91): “é preciso compreender a realidade vivida pela empresa e seus sócios (a família), para aferir se a constituição de uma holding é uma vantagem. Em muitos casos, simplesmente não é”.
Com efeito, verificando-se vantagem em ver constituída a holding familiar para fins de obtenção de vantagens fiscais lícitas, o planejamento fiscal e tributário deverá se dar da nos seguintes moldes:
Inevitavelmente, o planejamento exige uma mudança na cultura da empresa. Desenvolvida a nova proposta fiscal, torna-se indispensável que os diversos setores da (s) empresa (s) vivenciem as práticas tributárias que foram recomendadas. [...] é indispensável que os administradores estejam comprometidos com os cenários que foram propostos pelo especialista e que sigam os parâmetros que foram traçados no plano de reestruturação (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 92).
Assim sendo, constata-se a indispensabilidade do comprometimento dos gestores, em manifesta relação de confiança para com o especialista responsável pelo planejamento, para que se verifiquem os resultados pretendidos.
Demais disso, a proposta fiscal a ser apresentada deverá conter o resultado do exame das oportunidades havidas no ordenamento jurídico brasileiro – extremamente dinâmico no que tange às normas e regulamentações tributárias – podendo, por exemplo, indicar a correção de eventuais práticas fiscais equivocadas adotadas pelas empresas analisadas, ou ainda, conter a recomendação de mudança da sede ou abertura de uma filial em local que haja incentivos para determinada atividade desenvolvida pela empresa familiar.
Ainda, poderá a proposta indicar o aproveitamento de vantagens tributárias à que a empresa faça jus e eventualmente venha ignorando; ou apontar a constatação de recolhimentos feitos à menor que devam ser confessados de forma imediata a fim de evitar eventuais atuações futuras.
Enfim, na proposta fiscal, poderá o especialista a quem se confiar a sua elaboração, inclusive, indicar, além dos exemplos de situações acima citados, o tipo societário e a natureza jurídica que a sociedade holding poderia adotar para obter as vantagens que se lhe apontar, bem como toda e qualquer conduta que possa trazer vantagem à família em termos fiscais e tributários de acordo com o tipo societário que desejarem adotar.
4 VANTAGENS E DESVANTAGENS
O leque de vantagens que se pode obter com a formação de uma holding familiar é bastante amplo, conforme já se mencionou por vezes nas considerações feitas ao norte; ao passo que obtendo-se de sua constituição o planejamento sucessório, fiscal e tributário, já se verifica clara proteção patrimonial para o acervo familiar. Não obstante, pode-se elencar inúmeros benefícios diretos obtidos mediante a constituição de uma holding familiar, a saber:
A centralização da administração de diversas sociedades, que ocorre na situação em que a holding deixa de ser mera depositária de participações societárias e assume um papel de governo de toda a organização (MAMEDE e MAMEDE, pág. 62).
A contenção de conflitos familiares, tanto no que se refere a disputas pela administração das empresas familiares, como quanto a disputas relativas ao próprio patrimônio enquanto herança.
Possibilidade de distribuição de funções de modo a nivelar todos os herdeiros, juntamente com seus pais, na condição de sócios, possibilitando uma participação nos lucros igualitária entre todos, independentemente do desemprenho de alguma função laborativa junto à empresa ou não. Assim, é possível que apenas aqueles que mostrarem pendor para a atividade empresarial desempenhem efetivamente uma função, recebendo a contraprestação devida pelo trabalho (MAMEDE e MAMEDE, pág. 69/70).
Atrelada à vantagem imediatamente anterior, verifica-se outra dela decorrente, consistente na possibilidade do afastamento dos familiares da condução dos negócios para assim dar lugar a uma administração qualificada e profissional, que certamente traria benefícios em relação a gestores desprovidos de capacidade técnica e experiência, conforme o caso concreto.
Proteção contra terceiros em razão da concentração da totalidade de quotas e ações das empresas na holding, de modo a impedir que fragmentação entre os herdeiros acionistas deturpe o controle exercido pela família sobre a (s) sociedade (s) (MAMEDE e MAMEDE, pág. 74).
Proteção contra terceiros credores, na hipótese de haver sócios inadimplentes, e, por exemplo, ocorrer a penhora"data-type="category">penhora da participação de determinado sócio na holding. Neste caso, em alguns tipos societários existe “a previsão de um quórum para o exercício do direito de oposição ao ingresso de terceiros que impede o ato voluntário de cessão e constitui, mesmo, requisito de validade para a constituição de gravame (penhor) sobre os títulos societários” (MAMEDE e MAMEDE, pág. 74).
Proteção contra problemas conjugais/divórcios: seja mediante a inclusão de cláusulas de incomunicabilidade e de inalienabilidade na doação das quotas ou ações para os herdeiros; seja pela inclusão de limitações no próprio instrumento de formalização da sociedade no sentido de impor o pagamento em dinheiro caso se faça necessária a liquidação de eventual parcela de ações adquiridas por este meio.
Conservação e desenvolvimento otimizado dos negócios familiares, como decorrência lógica de algumas das vantagens elencadas anteriormente, como a organização, o planejamento, a administração qualificada e profissional etc.
Enfim, as vantagens verificadas em razão da constituição de uma holding familiar são inúmeras, pelo que se optou por mencionar apenas algumas das que se classifica como mais expressivas.
Por outro lado, é inegável que algumas desvantagens podem ser observadas em razão da formação de uma holding familiar, mas, adianta-se: são de expressividade reduzida ao serem confrontadas com as vantagens. Vejamos:
A possibilidade do aumento da morosidade e da burocracia no que tange aos processos decisórios em razão da elevada quantidade de níveis hierárquicos, prejudicando a qualidade e a agilidade de decisões (SINISCALCHI, pág. 6).
Exagerada centralização da organização, que pode ocasionar “dificuldades na responsabilização dos colaboradores, visto que processos de várias empresas subsidiárias estarão sob comando de uma única empresa, o que exime os colaboradores de níveis hierárquicos mais baixos de determinadas tarefas” (HUNGARO, pág. 12).
Possível necessidade de publicação de balanços e/ou outros documentos relacionados, conforme o tipo societário escolhido (LONGO, pág. 7).
“A obrigatoriedade de recolhimento de contribuição sindical patronal, calculada sobre o valor do capital social, ainda que a holding tenha por operação unicamente participar do capital de outras sociedades, que não tenha empregados e, portanto, inexista folha de pagamento” (LONGO, pág. 6).
Desta feita, sopesando-se as vantagens e desvantagens apuradas, é crível que, utilizando-se do próprio aprimoramento dos mecanismos adotados através dos planejamentos para a constituição da holding familiar, as desvantagens acima expostas podem ser superadas sem maiores embaraços.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista a expressividade atual das empresas familiares no mundo, constata-se uma necessidade patente de desenvolver-se soluções que atendam às suas necessidades. Neste sentido, tem-se que a ideia da constituição de sociedades holdings familiares consiste, de fato, em uma saída excepcional para os grupos familiares que pretendem ver os seus negócios protegidos no que se refere ao poder de controle e ao patrimônio em si.
Demais disso, o amparo legal existente no ordenamento jurídico brasileiro para tal instituto ilide qualquer manifestação no sentido de tratar-se de uma forma ilícita de obtenção de vantagens, respeitando-se, é claro, os limites da boa-fé.
Os planejamentos sucessório e tributário, consistentes em estudos necessários para a constituição de uma holding familiar de sucesso, trazem consigo inúmeras e variadas vantagens às empresas familiares.
Dentre as vantagens, são bastante palpáveis a contenção de conflitos familiares, a organização da sucessão empresarial despida de conflitos e com a segurança do aval do gestor, a proteção do controle das empresas contra terceiros, bem como a proteção patrimonial como um todo e a redução da carga tributária.
Ante tamanhas vantagens, tem-se diminuídas as desvantagens que podem decorrer da constituição da sociedade holding familiar, sendo que acredita-se que, com o aprimoramento dos mecanismos adotados na constituição da holding, tais dificuldades podem ser facilmente superadas.
Destarte, conclui-se que é extremamente vantajoso o planejamento trazido às empresas familiares pela constituição de uma holding familiar, considerando-se esta a solução mais adequada para os grupos familiares que pretendam deter o poder de suas empresas mesmo após a transmissão aos herdeiros, sem sujeitar a empresa a eventuais inabilidades dos pretensos sucessores, bem como reduzir a carga tributária e proteger o patrimônio familiar como um todo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PRICEWATERHOUSECOOPERS. Empresa Familiar: o desafio da governança. 7ª ed. 2014. Disponível em:. Acesso em 14 mai 2015.
KPMG INTERNACIONAL. Questões sobre Empresas Familiares: Fomentando o crescimento das Empresas Familiares por meio de investidores individuais. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
HUNGARO, Fernando Martinez. A Figura das Empresas Holding Como Forma de Proteção Patrimonial, Planejamento Sucessório e Controle de Grupos Empresariais. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
LONGO, José Henrique. Criação de holding e proteção patrimonial. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
SINISCALCHI, Carolina. Holding familiar: uma forma eficaz de planejamento tributário e sucessório. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
BRASIL. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
BRASIL. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
BRASIL. Lei nº 10.833. de 29 de dezembro de 2003. Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
BRASIL. Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO; altera as Leis nos 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
NOTAS
[1] KPMG é uma das empresas líderes na prestação de serviços profissionais, que incluem Audit (Auditoria), Tax (Impostos) e Advisory Services (Consultoria de Gestão e Estratégica, Assessoria Financeira e em processos de Fusões & Aquisições, Restruturações, Serviços Contábeis e Terceirização). Fonte: Wikipedia. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
[2] A PricewaterhouseCoopers, também chamada de PwC, é uma das maiores prestadoras de serviços profissionais do mundo nas áreas de auditoria, consultoria e outros serviços acessórios para todo tipo de empresas e no mundo inteiro. Fonte: Wikipedia. Disponível em:. Acesso em 14 mai 2015.
[3] Cf. MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 10/11.
[4] Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Sumário: Introdução. 2. Sociedade holding familiar. 2.1. Definição. 2.2. Tipos de holdings. 2.3. Natureza e tipo societário. 2.4. Previsão legal e legislação aplicável. 3. O papel das holdings na proteção patrimonial. 3.1. Planejamento sucessório. 3.2. Planejamento fiscal e tributário. 4. Vantagens e desvantagens. Considerações finais.
Palavras-chave: holding familiar; proteção patrimonial; planejamento.
INTRODUÇÃO
Conforme estudo internacional produzido e divulgado pela multinacional KPMG[1], no ano de 2014, constatou-se que as empresas familiares possuem, atualmente, grande importância na economia mundial, de modo que, para os gestores entrevistados, um dos fatores do sucesso consiste na manutenção do controle das empresas pela família. Vejamos:
As empresas familiares significam, atualmente, uma força importante na economia global. De acordo com o Family Firm Institute, estas constituem mais de 70% do PIB global e, ainda, compartilham uma série de características que as diferenciam de outras empresas. Esses predicados incluem uma forte vontade entre os proprietários da família em conservar o poder na empresa, com destaque para a gestão, considerando a longevidade (como um legado para manter as futuras gerações) e o anseio para que as informações permaneçam confidenciais.
A edição de junho de 2014 da KPMG European Family Business Barometer publicou que 87% das empresas indicaram a manutenção do controle como um fator de sucesso — um aumento de 15% sobre o ano anterior (KPMG Internacional, 2014, pág. 04).
Ainda, a análise dos resultados obtidos através da Pesquisa Global sobre Empresas Familiares, realizada também no ano de 2014 pela PricewaterhouseCoopers[2], aponta observações importantes, confira-se:
O importantíssimo tema da sucessão ainda não foi totalmente entendido nem tratado de modo eficaz por muitas empresas. Do total, 34% dizem ter um plano de sucessão em vigor para algumas ou todas as funções sêniores (muito menos do que a média global de 53% e a dos BRICS, que é de 52%), mas somente 30% desses planos estão adequadamente documentados. Apenas 11% (16% no mundo) têm algo que possa ser qualificado como um processo de sucessão robusto, percentual semelhante ao dos BRICS.
[...]
À medida que a empresa amadurece, a família cresce, surgem mais sucessores potenciais e a possibilidade de conflito aumenta. Como destacou um dos nossos entrevistados, “a transição da primeira para a segunda geração é a mais fácil. Depois disso, vai ficando cada vez mais difícil (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2014, págs. 17/18).
Com efeito, de tais conclusões depreende-se que, muito embora exista uma efetiva preocupação dos gestores de empresas familiares em planejar a sucessão empresarial a fim de, precipuamente, proteger seu patrimônio e garantir que a empresa permaneça na família, comumente não são tomadas medidas práticas nesse sentido.
Nesta senda, vislumbra-se como solução prática e eficiente para a obtenção tanto da proteção patrimonial, quanto para a manutenção da empresa sob o controle familiar, além de outros benefícios consequentes, a constituição de uma holding familiar.
Destarte, no capítulo seguinte do presente estudo explanar-se-á acerca do que se trata a sociedade holding familiar e suas características; para então, posteriormente, tratarmos do papel da dita sociedade na proteção patrimonial, explicitando suas vantagens e desvantagens.
2 SOCIEDADE HOLDING FAMILIAR
2.1 DEFINIÇÃO
Inicialmente, antes de tratarmos especificamente da holding familiar, importa esclarecer o que vem a ser a sociedade holding propriamente dita, também chamada de sociedade de participação ou grupo de direito.
Os ilustres doutrinadores Marlon Tomazette e Arnaldo Rizzardo nos trazem as seguintes definições, respectivamente:
As holdings são sociedades operacionais, constituídas para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras sociedades. Dentro desta função, as holdings apresentam-se como um meio extremamente útil para centralizar o controle de um grupo, descentralizando a administração, gerindo de forma unificada grupos de sociedades, que se têm difundido pela prática econômica moderna (TOMAZETTE, 2013, pág. 615).
O conteúdo de holding expressa a sociedade que dirige e congrega as demais das quais participa, ou que exerce o controle num grupo de sociedades, sem explorar diretamente nenhuma atividade econômica. Participa a holding de outra ou outras através de ações ou quotas. Decorre a palavra do verbo inglês hold, traduzindo-se por “segurar”, “deter”, “manter” ou “possuir”, e formando a ação de manter algum domínio ou controle (RIZZARDO, 2014, pág. 753).
De um modo mais simplório, podemos afirmar que a sociedade holding consiste em uma sociedade que detém participação societária em outra ou outras sociedades, podendo simplesmente titularizar quotas e/ou ações ou deter o controle das demais.
Ainda, para conferir maior clareza à definição pretendida, merece destaque o ensinamento dos mestres Gladston e Eduarda Cotta Mamede, vejamos:
Holding (ou holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista) (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 9).
Com efeito, a doutrina[3] especializada elenca 08 (oito) tipos diversos de holding, que se individualizam especialmente no que concerne ao objetivo que se busca atingir, posto que tal constituição pode se dar em contextos variados e para atender finalidades distintas.
2.2 TIPOS DE HOLDINGS
A doutrina pátria classifica as sociedades holdings, primordialmente, em dois grupos, quais sejam: as holdings puras e as mistas.
Neste sentido, as holdings puras são constituídas exclusivamente para o fim de titularizar quotas ou ações de outra ou outras sociedades, ao passo que as holdings mistas, em oposição, são constituídas para, além de titularizar quotas e ações de outras sociedades, realizar também atividades empresariais produtivas.
Sobre o assunto, ensina Marlon Tomazette:
[Na holding mista] a participação em outras sociedades é a atividade primordial, mas não a única; a holding mista também desenvolve atividade econômica produtiva. Já na holding pura, a única atividade desenvolvida é a participação relevante no capital de outras sociedades (TOMAZETTE, 2013, pág. 614).
Com efeito, no âmbito das holdings puras, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede diferenciam as “subespécies” denominadas holding de controle, de participação, de administração e de organização, confira-se:
[...] a holding de controle teria por finalidade específica deter quotas e/ou ações de outra ou outras sociedade em montante suficiente para exercer o seu controle societário; já a holding de participação seria aquela constituída para titularizar quotas e/ou ações de outra ou outras sociedades sem que detenha o controle de qualquer delas. Mas não é uma distinção legal; as sociedades de participação não precisam se dedicar exclusivamente ao controle ou à mera participação societária, podendo mesmo controlar uma (s) sociedade (s) e ter mera participação minoritária em outra (s).
[...]
A diferença sutil entre [as expressões holding de administração e holding de organização] está no fato de que a holding de administração efetivamente funciona como um quartel general, estruturando planos de atuação, definindo estratégias mercadológicas, distribuindo orientações gerenciais e, se necessário, intervindo diretamente na condução das atividades negociais das sociedades controladas ou, a partir de ajustes com os demais sócios, nas sociedades em que haja mera participação societária. Em oposição, a holding de organização não demanda efetiva coordenação administrativa, podendo ser constituída, dentro de determinada estruturação societária, para dar a conformação que se planejou, o que não raro implica assimilação de parâmetros fiscais, negociais, entre outros. A holding de organização também é muito usada para a acomodação de sócios. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 10). – grifo nosso.
Ainda, vislumbram-se as chamadas holdings imobiliárias, constituídas essencialmente para ser proprietárias de bens imóveis, com finalidade de locação ou não, e, por fim, as holdings patrimoniais, constituídas para ser:
a proprietária (a titular) de um determinado patrimônio, entre bens imóveis, bens móveis, propriedade imaterial (patentes, marcas etc.), aplicações financeiras, direitos e créditos diversos. Desse patrimônio podem constar, inclusive, quotas e ações de outras sociedades. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 11)
Assim, elucidadas as noções gerais acerca de cada tipo de holding nos termos em que classifica a doutrina especializada, insta salientar que a chamada holding familiar, foco primordial do presente trabalho, não se trata de um tipo específico de sociedade holding, e, sim, de uma contextualização específica.
Explica-se: a holding familiar não se caracteriza pelo objetivo de suaconstituiçãoo, que pode ser de administração, controle, organização etc., de modo que sua característica essencial é o fato de introduzir-se no âmbito de determinada família, atendendo aos interesses de seus membros, conforme se demonstrará adiante.
2.3 NATUREZA E TIPO SOCIETÁRIO
As sociedades holdings não se limitam a uma natureza específica ou a um determinado tipo societário, podendo ser constituídas enquanto sociedades simples ou empresárias, contratual ou estatutária etc.
Neste sentido, explicam Mamede e Mamede:
Não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding. Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou empresária e, dependendo do tipo societário que venham a adotar, poderão ser registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Portando, também a natureza jurídica que se dará à holding constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as particularidades de cada caso, elegerá a melhor escolha. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 16).
Assim, depreende-se que a natureza jurídica e o tipo societário não constituem, de modo algum, características determinantes da sociedade holding, e, por conseguinte, da contextualização em holding familiar, ora discutida.
Contudo, importa esclarecer que a mencionada liberdade para eleição da natureza jurídica e do tipo societário que serão atribuídos à sociedade em comento deve respeitar a compatibilidade dos institutos, conforme alertam Mamede e Mamede:
[...] pode adotar todas as formas (ou tipos) de sociedades [...]: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Só não poderá ser uma sociedade cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 93).
Assim sendo, a escolha do tipo societário deve ser feita a partir de uma aprofundada análise acerca da atividade negocial titularizada, do objetivo principal a ser atingido, bem como, das peculiaridades da própria família que tenciona constituir a sociedade.
Com efeito, diversas questões merecem ser examinadas, como, por exemplo, se a sociedade for meramente titular de participações, não há necessidade manifesta de se eleger um tipo societário de responsabilidade limitada; entretanto, se a ideia é que a sociedade contraia obrigações perante terceiros, tem-se que a escolha de um tipo societário de responsabilidade limitada é indispensável.
Não obstante, a natureza jurídica que se atribuirá à sociedade determinará situações futuras com implicações bastante distintas entre si, a começar pelo registro, posto que as sociedade simples serão registradas perante o Cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas, e não se submeterão às imposições e benefícios contidos na Lei de Falencias e Recuperações Judiciais (Lei nº 11.101/2.005); pelo contrário, as sociedades empresárias serão registradas nas Juntas Comerciais e estarão abarcadas pelas normas da Lei supracitada.
Destarte, conclui-se que o tipo societário e a natureza jurídica pelos quais optar a família que pretende a constituição de uma sociedade holding terão grande influência em fatores importantíssimos, razão pela qual tal decisão deve ser cuidadosamente sopesada, a fim de se concluir pelos que tragam maiores benefícios para a finalidade planejada.
2.4 PREVISÃO LEGAL E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A figura societária das holdings encontra previsão legal no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/1.976, chamada Lei das Sociedades Anonimas. Vejamos:
Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 3ºº A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ainda, aplicam-se às sociedades holdings em geral os artigos 206 a 219 e artigo 243, § 2º, da mesma Lei. Contudo, vale dizer que, apesar de tais previsões específicas sobre o tema estarem contidas na Lei das S/A, como já ventilado ao norte, não existe qualquer impedimento legal para que a sociedade holding se revista de outras formas societárias.
Demais disso, as sociedades holdings podem submeter-se às regras dispostas no Código Civil Brasileiro, de acordo com o tipo societário eleito para a sua constituição.
Com efeito, à holding constituída sob a forma de sociedade simples, aplicar-se-ão os artigos 997 a 1.038, do Código Civil; de sociedade em nome coletivo, os arts. 1.039 a 1.044; de sociedade em comandita simples, os 1.045 a 1.051; de sociedade limitada, os arts. 1.052 a 1.087; de sociedade anônima, os arts. 1.088 a 1.089 e de sociedade em comandita por ações, os arts. 1.090 a 1.092, todos do mesmo Codex.
Não obstante, a Lei nº 9.430/1.996 que trata, dentre outros assuntos, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das sociedades anônimas, em seus artigos 29 e 30, também é aplicável à holding familiar, caso eleja tal forma societária.
Também, o artigo 223, § 1º, inciso III, alínea c; arts. 225, 384, 519, § 1º, inciso III, alínea c; e art. 521, todos do Decreto nº 3.000/1.999, que regulamenta o Imposto de Renda – IR, aplicam-se às sociedades em questão especialmente no que tange às formas de avaliação dos investimentos da pessoa jurídica em sociedades coligadas e controladas, para fins de tributação federal.
Ainda, são aplicáveis os artigos 1º, § 3º, inciso V, alínea b, e 10, inciso XXX, da Lei nº 10.833/2.003, que cuida da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, incidente sobre as sociedades coligadas e controladas e participações societárias.
E, por fim, aponta-se a aplicação dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 11.033/2004, que trata da tributação sobre o mercado financeiro e de capitais; devendo, portanto, ser observada pelas sociedades holdings, tendo em vista seus rendimentos serem obtidos através de investimentos.
3 O PAPEL DAS HOLDINGS NA PROTEÇÃO PATRIMONIAL
O interesse em constituir uma sociedade holding familiar para fins de proteção patrimonial advém dos riscos e custos vultosos decorrentes da manutenção de um acervo patrimonial considerável sob titularidade de pessoa (s) física (s).
Não obstante, verifica-se ainda a necessidade de dar solução aos proprietários de empresas familiares que desejam manter o controle das empresas na família, passando-o às gerações futuras.
De mais a mais, o desejo de reduzir a carga tributária, e ainda, de evitar tumultuados processos de sucessão são também razões que incentivam a constituição da sociedade em comento.
Nesta senda, a seguir explanar-se-á acerca do papel desempenhado pelas sociedades holdings familiares na resolução das referidas situações.
3.1 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Como exposto na introdução do presente trabalho, as empresas familiares representam atualmente números expressivos na economia global. E, apesar de tal quadro, desde as organizações menores a grandes grupos, não raro conhece-se alguma história de sucessão empresarial mal sucedida.
Por vezes a empresa familiar é comandada pelo mesmo gestor durante décadas, e, quando este vem a óbito repentinamente, seus sucessores – em muitos casos sem preparo profissional para assumir tal responsabilidade – acabam por desempenhar desastrosas administrações, que desencadeiam duras crises, ou ainda, a própria alienação da empresa a terceiros.
Desta forma, vislumbra-se a importância do planejamento sucessório para preservação da empresa familiar, bem como do controle da mesma nas “mãos” da família.
Neste sentido, como bem apontam Mamede e Mamede, aberta a sucessão, nos casos em que o autor da herança não deixa testamento, os herdeiros chamados à sucessão legítima desde logo enfrentam dificuldades:
Quando entre os bens há uma ou mais empresas, o desafio será (1) sua administração durante o inventário, já que os atos de gestão estarão afeitos ao processo de inventário, e (2) eventual disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio, ou seja, por seus quinhões. Note que, com a divisão dos bens, há uma divisão da participação societária na (s) empresa (s). Se a família detinha 60% das quotas ou ações, quatro herdeiros irão deter, cada um, 15%, o que pode levar a um enfraquecimento do poder de controle. Há, ademais, o risco de que os herdeiros se engalfinhem numa disputa pela administração societária (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 83).
De outro norte, nos casos em que o autor da herança opta por deixar suas disposições de última vontade estabelecidas em testamento, enfrenta limitações impostas pela Lei, a exemplo do artigo 1.789, do Código Civil, que lhe permite dispor somente de metade de seu acervo patrimonial.
Contudo, admitindo-se que a existência do testamento possa resolver a questão da distribuição dos bens entre os herdeiros, evitando discussões neste sentido, em algumas situações não será possível – ou não será desejável – atribuir a participação societária a apenas um herdeiro, o que, de todo modo, poderá acarretar disputas pela administração da empresa.
Neste sentido, alertam Mamede e Mamede:
[...] o testamento permite apenas a divisão antecipada dos bens, incluindo participações societárias, respeitando o direito de cada herdeiro à sua parte legítima sobre o patrimônio. Não resolve o problema da empresa ou empresas, na medida em que não permite definir uma distribuição de funções no âmbito das unidades produtivas. E se essa distribuição deixou a dois ou mais herdeiros participações na sociedade, mantém-se grande a chance de que a abertura da sucessão seja seguida por uma disputa por poder pelos negócios. Como se só não bastasse, a divisão, entre dois ou mais herdeiros, da participação societária pode conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e, com ela, à perda do poder de controle que a família mantinha sobre o negócio (MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 85/86).
A constituição de uma holding, por outro lado, tem o condão de elidir esses problemas, de modo a viabilizar a antecipação do procedimento de inventário, permitindo que o gestor decida em vida a sucessão do patrimônio e na empresa, determinando, inclusive, quem ficará responsável pela administração na sua falta, sem que os herdeiros sejam preteridos em seus direitos e a empresa fique sujeita à eventual inabilidade para a condução dos negócios familiares.
Desta feita, tem-se que o planejamento sucessório pode ser realizado através do próprio instrumento de formalização da sociedade (estatuto ou contrato social) – integralizando-se o patrimônio pertencente à família em forma de capital social, de modo a evitar, também, a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD e demais custas afetas ao processo de inventário, traduzindo-se em vantagem tributária.
Com efeito, tal constituição societária poderá se dar nos seguintes moldes, conforme lecionam Mamede e Mamede:
A sucessão hereditária, assim, se fará não nos bens ou na empresa ou na participação societária na (s) sociedade (s) operacionais, mas na participação societária na holding. No entanto, será ainda preciso decidir se a transferência das quotas ou ações da sociedade de participação se fará antes ou após a morte. Se antes, a transferência se fará por doação, caracterizando adiantamento de legítima, ou seja, entrega antecipada da parte que caberá aos herdeiros necessários após a morte. [...] Se a preferência é a transferência após a morte, deve-se utilizar do testamento; assim o controle da holding se mantém com os ascendentes, sendo transferido para os descendentes apenas após a morte (MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 87/88).
Ainda, é possível que se recorra ao instituto do usufruto, previsto nos artigos 1.390 e seguintes, do Código Civil, hipótese em que o gestor transfere tão somente a nua propriedade das quotas ou ações da holding aos herdeiros, mantendo-se na administração da holding enquanto viver, ostentando a condição de usufrutuário.
Por fim, vale dizer que, por ocasião da doação das quotas ou ações aos herdeiros, pode o gestor proteger o patrimônio de seus descendentes de eventuais impasses conjugais, gravando-as com cláusulas de incomunicabilidade e/ou inalienabilidade e, assim, excluindo-os da comunhão conjugal nos termos dos artigos 1.668 e 1.911, do Código Civil – respeitada a legítima (cf. art. 1.848, CC).
Contudo, importa ressaltar que a proteção acima mencionada somente é oponível a terceiros, tais quais os cônjuges e credores, quando tal cláusula for averbada no Registro Civil e no Registro Público de Empresas Mercantis, em atendimento à determinação do artigo 979, também do CC[4].
3.2 PLANEJAMENTO FISCAL E TRIBUTÁRIO
Diferentemente do que ocorre com os efeitos do planejamento sucessório na constituição da holding, que poderão ser vislumbrados de qualquer forma, quando do falecimento do gestor autor da herança, a realização de planejamento fiscal e tributário não é garantia de obtenção de vantagens fiscais em todo caso.
O resultado fiscal, neste tipo de planejamento, fica condicionado a uma boa análise do cenário fiscal aplicável ao tipo de patrimônio e à atividade empresarial desenvolvida pela família, combinada com uma acertada definição de qual situação seria mais vantajosa, sopesando-se minuciosamente todos os ônus e bônus que a indicação de determinada estrutura possa acarretar. Tal responsabilidade pesa, quase que totalmente, sobre os ombros do profissional especialista que assumir tal encargo.
Sobre o tema, recomendam Mamede e Mamede (2014, pág. 91): “é preciso compreender a realidade vivida pela empresa e seus sócios (a família), para aferir se a constituição de uma holding é uma vantagem. Em muitos casos, simplesmente não é”.
Com efeito, verificando-se vantagem em ver constituída a holding familiar para fins de obtenção de vantagens fiscais lícitas, o planejamento fiscal e tributário deverá se dar da nos seguintes moldes:
Inevitavelmente, o planejamento exige uma mudança na cultura da empresa. Desenvolvida a nova proposta fiscal, torna-se indispensável que os diversos setores da (s) empresa (s) vivenciem as práticas tributárias que foram recomendadas. [...] é indispensável que os administradores estejam comprometidos com os cenários que foram propostos pelo especialista e que sigam os parâmetros que foram traçados no plano de reestruturação (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 92).
Assim sendo, constata-se a indispensabilidade do comprometimento dos gestores, em manifesta relação de confiança para com o especialista responsável pelo planejamento, para que se verifiquem os resultados pretendidos.
Demais disso, a proposta fiscal a ser apresentada deverá conter o resultado do exame das oportunidades havidas no ordenamento jurídico brasileiro – extremamente dinâmico no que tange às normas e regulamentações tributárias – podendo, por exemplo, indicar a correção de eventuais práticas fiscais equivocadas adotadas pelas empresas analisadas, ou ainda, conter a recomendação de mudança da sede ou abertura de uma filial em local que haja incentivos para determinada atividade desenvolvida pela empresa familiar.
Ainda, poderá a proposta indicar o aproveitamento de vantagens tributárias à que a empresa faça jus e eventualmente venha ignorando; ou apontar a constatação de recolhimentos feitos à menor que devam ser confessados de forma imediata a fim de evitar eventuais atuações futuras.
Enfim, na proposta fiscal, poderá o especialista a quem se confiar a sua elaboração, inclusive, indicar, além dos exemplos de situações acima citados, o tipo societário e a natureza jurídica que a sociedade holding poderia adotar para obter as vantagens que se lhe apontar, bem como toda e qualquer conduta que possa trazer vantagem à família em termos fiscais e tributários de acordo com o tipo societário que desejarem adotar.
4 VANTAGENS E DESVANTAGENS
O leque de vantagens que se pode obter com a formação de uma holding familiar é bastante amplo, conforme já se mencionou por vezes nas considerações feitas ao norte; ao passo que obtendo-se de sua constituição o planejamento sucessório, fiscal e tributário, já se verifica clara proteção patrimonial para o acervo familiar. Não obstante, pode-se elencar inúmeros benefícios diretos obtidos mediante a constituição de uma holding familiar, a saber:
A centralização da administração de diversas sociedades, que ocorre na situação em que a holding deixa de ser mera depositária de participações societárias e assume um papel de governo de toda a organização (MAMEDE e MAMEDE, pág. 62).
A contenção de conflitos familiares, tanto no que se refere a disputas pela administração das empresas familiares, como quanto a disputas relativas ao próprio patrimônio enquanto herança.
Possibilidade de distribuição de funções de modo a nivelar todos os herdeiros, juntamente com seus pais, na condição de sócios, possibilitando uma participação nos lucros igualitária entre todos, independentemente do desemprenho de alguma função laborativa junto à empresa ou não. Assim, é possível que apenas aqueles que mostrarem pendor para a atividade empresarial desempenhem efetivamente uma função, recebendo a contraprestação devida pelo trabalho (MAMEDE e MAMEDE, pág. 69/70).
Atrelada à vantagem imediatamente anterior, verifica-se outra dela decorrente, consistente na possibilidade do afastamento dos familiares da condução dos negócios para assim dar lugar a uma administração qualificada e profissional, que certamente traria benefícios em relação a gestores desprovidos de capacidade técnica e experiência, conforme o caso concreto.
Proteção contra terceiros em razão da concentração da totalidade de quotas e ações das empresas na holding, de modo a impedir que fragmentação entre os herdeiros acionistas deturpe o controle exercido pela família sobre a (s) sociedade (s) (MAMEDE e MAMEDE, pág. 74).
Proteção contra terceiros credores, na hipótese de haver sócios inadimplentes, e, por exemplo, ocorrer a penhora"data-type="category">penhora da participação de determinado sócio na holding. Neste caso, em alguns tipos societários existe “a previsão de um quórum para o exercício do direito de oposição ao ingresso de terceiros que impede o ato voluntário de cessão e constitui, mesmo, requisito de validade para a constituição de gravame (penhor) sobre os títulos societários” (MAMEDE e MAMEDE, pág. 74).
Proteção contra problemas conjugais/divórcios: seja mediante a inclusão de cláusulas de incomunicabilidade e de inalienabilidade na doação das quotas ou ações para os herdeiros; seja pela inclusão de limitações no próprio instrumento de formalização da sociedade no sentido de impor o pagamento em dinheiro caso se faça necessária a liquidação de eventual parcela de ações adquiridas por este meio.
Conservação e desenvolvimento otimizado dos negócios familiares, como decorrência lógica de algumas das vantagens elencadas anteriormente, como a organização, o planejamento, a administração qualificada e profissional etc.
Enfim, as vantagens verificadas em razão da constituição de uma holding familiar são inúmeras, pelo que se optou por mencionar apenas algumas das que se classifica como mais expressivas.
Por outro lado, é inegável que algumas desvantagens podem ser observadas em razão da formação de uma holding familiar, mas, adianta-se: são de expressividade reduzida ao serem confrontadas com as vantagens. Vejamos:
A possibilidade do aumento da morosidade e da burocracia no que tange aos processos decisórios em razão da elevada quantidade de níveis hierárquicos, prejudicando a qualidade e a agilidade de decisões (SINISCALCHI, pág. 6).
Exagerada centralização da organização, que pode ocasionar “dificuldades na responsabilização dos colaboradores, visto que processos de várias empresas subsidiárias estarão sob comando de uma única empresa, o que exime os colaboradores de níveis hierárquicos mais baixos de determinadas tarefas” (HUNGARO, pág. 12).
Possível necessidade de publicação de balanços e/ou outros documentos relacionados, conforme o tipo societário escolhido (LONGO, pág. 7).
“A obrigatoriedade de recolhimento de contribuição sindical patronal, calculada sobre o valor do capital social, ainda que a holding tenha por operação unicamente participar do capital de outras sociedades, que não tenha empregados e, portanto, inexista folha de pagamento” (LONGO, pág. 6).
Desta feita, sopesando-se as vantagens e desvantagens apuradas, é crível que, utilizando-se do próprio aprimoramento dos mecanismos adotados através dos planejamentos para a constituição da holding familiar, as desvantagens acima expostas podem ser superadas sem maiores embaraços.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista a expressividade atual das empresas familiares no mundo, constata-se uma necessidade patente de desenvolver-se soluções que atendam às suas necessidades. Neste sentido, tem-se que a ideia da constituição de sociedades holdings familiares consiste, de fato, em uma saída excepcional para os grupos familiares que pretendem ver os seus negócios protegidos no que se refere ao poder de controle e ao patrimônio em si.
Demais disso, o amparo legal existente no ordenamento jurídico brasileiro para tal instituto ilide qualquer manifestação no sentido de tratar-se de uma forma ilícita de obtenção de vantagens, respeitando-se, é claro, os limites da boa-fé.
Os planejamentos sucessório e tributário, consistentes em estudos necessários para a constituição de uma holding familiar de sucesso, trazem consigo inúmeras e variadas vantagens às empresas familiares.
Dentre as vantagens, são bastante palpáveis a contenção de conflitos familiares, a organização da sucessão empresarial despida de conflitos e com a segurança do aval do gestor, a proteção do controle das empresas contra terceiros, bem como a proteção patrimonial como um todo e a redução da carga tributária.
Ante tamanhas vantagens, tem-se diminuídas as desvantagens que podem decorrer da constituição da sociedade holding familiar, sendo que acredita-se que, com o aprimoramento dos mecanismos adotados na constituição da holding, tais dificuldades podem ser facilmente superadas.
Destarte, conclui-se que é extremamente vantajoso o planejamento trazido às empresas familiares pela constituição de uma holding familiar, considerando-se esta a solução mais adequada para os grupos familiares que pretendam deter o poder de suas empresas mesmo após a transmissão aos herdeiros, sem sujeitar a empresa a eventuais inabilidades dos pretensos sucessores, bem como reduzir a carga tributária e proteger o patrimônio familiar como um todo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PRICEWATERHOUSECOOPERS. Empresa Familiar: o desafio da governança. 7ª ed. 2014. Disponível em:. Acesso em 14 mai 2015.
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HUNGARO, Fernando Martinez. A Figura das Empresas Holding Como Forma de Proteção Patrimonial, Planejamento Sucessório e Controle de Grupos Empresariais. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
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BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
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BRASIL. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
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BRASIL. Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO; altera as Leis nos 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 27 junho de 2015.
NOTAS
[1] KPMG é uma das empresas líderes na prestação de serviços profissionais, que incluem Audit (Auditoria), Tax (Impostos) e Advisory Services (Consultoria de Gestão e Estratégica, Assessoria Financeira e em processos de Fusões & Aquisições, Restruturações, Serviços Contábeis e Terceirização). Fonte: Wikipedia. Disponível em: . Acesso em 14 mai 2015.
[2] A PricewaterhouseCoopers, também chamada de PwC, é uma das maiores prestadoras de serviços profissionais do mundo nas áreas de auditoria, consultoria e outros serviços acessórios para todo tipo de empresas e no mundo inteiro. Fonte: Wikipedia. Disponível em:. Acesso em 14 mai 2015.
[3] Cf. MAMEDE e MAMEDE, 2014, págs. 10/11.
[4] Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
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